Адат и его природа как права (Мисроков, 2002)

В науке термин «право» употребляется чрезвычайно широко, как собственно в правоведении, так и в философии, социологии. Многие ученые используют его применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое в основном сложилось во второй половине XIX века в русле юридического позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.

Их методология весьма продуктивна при анализе развитых правовых систем европейской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к нормативным системам иных народов. Р. Давид и С. С. Алексеев обращают на это внимание, но предпочитают не вдаваться в дискуссию между сторонниками позитивизма и естественного права 1.

Действительно, эта дискуссия имеет давние корни в европейском и российском правоведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако евроцентризм, свойственный европейцам, приводит к тему, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании других правовых культур. Мы читаем о юридическом позитивизме в Древнем Китае и там же легко находим естественно-правовые концепции, изучаем право ислама и обнаруживаем элементы позитивной системы. В таком словоупотреблении нет ничего негативного, если понимать степень условности, конвенциальности термина права в таком контексте. Если же этого понимания нет, то мы рискуем превратить правоведение в нормологию, т. е. учение о нормах 2. Нормативный плюрализм свойствен любому обществу.

Обществам европейской цивилизации свойственно доминирование правовой системы. Сказанное не означает, что право — исключительно западный феномен, но лишь то, что потребность в праве, притязание на него возникают там, где складываются схожие по тем или иным параметрам условия.

Такие социальные и культурные условия к XVIII веку сформировались на Северном Кавказе. Как и в европейской цивилиза-

_____

1. См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 49, Алексеев С.С. Право. М., 1999. С. 163.

2. Кознихин И.Ю. Позитивизм и естественное право//Государство и право. 2000. № 3. С. 5; Алексеев С.С. Указ. работа. С. 164—165.

[20]

ции, на Кавказе право (адат) как идея и система принципов и норм складывалось в течение длительного исторического периода. И хотя процесс этот вряд ли можно считать завершенным, есть основания подвести некоторые итоги и показать своеобразие именно адатской системы права.

В правовой культуре народов Северного Кавказа российский закон, в отличие от традиционной системы права — адата, воспринимался как нечто навязываемое людям. Жить по адатам — это значит жить справедливо, адат являет собой нормативную ценность, обеспечивая социальный порядок и справедливость. Адат не рассматривается как нечто высшее, навязанное человеку, но как нечто ему имманентное, отсюда подчинение ему, исполнение его норм есть нравственный долг.

Проследить развитие традиций адата на Северном Кавказе и осмыслить его — значит повернуться лицом к еще далеко не раскрытым аспектам права как феномена разума и особого менталитета. Те же теории, которые сегодня преобладают (а они сложились еще в XIX — начале XX веках), представляют собой серьезные препятствия на пути его оценки как транснационального юридического явления.

Кавказский адат не просто свод, собрание юридических правил и норм, но процесс, в котором последние имеют смысл только в контексте процедур и осуществления правосудия. Большая часть адата происходит от обычая как формы передачи социальных норм от одного поколения к другому 1.

Чтобы осмыслить «кавказское право» — адат как продукт цивилизации, необходимо иметь в виду, что он является дошедшим до современности социальным институтом, выполнявшим регулятивные функции и поддерживавшим порядок в обществе. В рамках правосознания северокавказских этносов — это своеобразный "правовой порог", совокупность правил поведения, предписаний, социальных императивов. В адате сформулированы принципы конформного поведения и виды поведения, к которым оно нетерпимо.

Как концепция обычное право, в том числе северокавказский адат, рассматриваются исследователями по-разному. В новейших разработках ряда видных ученых эта проблема, как представляется, получила свое объективное разрешение. С.С. Алексе-

____

1. См.: Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 13.

[21]

ев, рассматривая правовой обычай как достаточный критерий юридических прав и обязанностей, юридически дозволенного и недозволенного, определяет обычное право как исторически первую форму позитивного права 1.

С точки зрения Г.В. Мальцева, социальные отношения традиционного общества могут и должны быть предметом юридического анализа и сравнительно-правовых исследований. Это дает нам представление о традиционной обычно-правовой системе как историческом типе права 2.

Основное содержание адата — это неписаная норма, в теоретико-правовом плане трактуемая как общеобязательное правило поведения. Такая норма, по разделяемому с Г.В. Мальцевым мнению, отвечает внешним структурным признакам "трехчленной схемы", принятой сегодня теорией права относительно юридической нормы, выраженной в законе 3.

Адат как социокультурный феномен содержит в себе ряд стабильных, профилирующих признаков, характеризующих его как право. На этом настаивает Д.Ю. Шапсугов, оперируя предложенной им методикой идентификации обычного права, адат можно определить как систему, включающую право объективное и субъективное, материальное и процессуальное, имеющую механизм внутреннего и внешнего обеспечения 4.

Анализ имеющихся сводов документов дает основание в целом утверждать, что адат является нормативно-регулятивной системой.

Адатское право определяет отношения между индивидом и обществом, к которому он принадлежит. Оно является юридическим измерением существующих в обществе проблем и предназначено для универсального применения.

Право как социальный институт прошло в своем развитии три этапа, проделав путь от первоначальной фрагментарности до современной зрелости 5. Так и формирование адатского права на Северном Кавказе — длительный исторический процесс, осложненный особенностями развития народов, спецификой влияния мусульманской религии и права.

Адат у северокавказских народов надо рассматривать как рациональный итог многовекового развития. Общие черты возних-

____

1. См.: Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 35.

2. См.: Мальцев Г.В. Указ. работа. С. 21.

3. См.: Мальцев Г.B. Указ. работа. С. 22.

4. См.: Шапсугов Д.Ю. Указ. работа. С. 251.

5. Selznick P. The sociology of Law // Sociology Today: Problems and Prospects / Eds. R.K.Merton, L. Broonz, L.S.Cottrell, jr., New York, 1959. P. 115-127.

[22]

новения систем адатов у северокавказских народов на начальных стадиях цивилизации настолько схожи, что о них можно говорить единообразно. В условиях перехода от поздне-родового к раннеклассовому обществу в XVI—XVII вв. на Северном Кавказе утверждаются правовые образования, наступает период господства адата, фиксируемого в письменных источниках в Дагестане и изустных преданиях на центральном и северо-западном Кавказе.

По свидетельству Ф.И. Леонтовича, современникам были известны четыре древних сборника адатов:

— Сборник адатов аварского народа, составленный в XI веке Омарханом аварским, "который старался установить однообразные адаты для своих владений.... Омаровский сборник применялся в аварских (Дагестан) судах до новейших времен... в руководство при разборе дел...".

— Сборник адатов Рустам-хана XII века "По своему содержанию

сборник Рустама принадлежит к числу важнейших памятнике» древнего права кавказских горцев. С особенной же подробностью изложены все главнейшие институты права уголовного и процесса", — писал Ф. И. Леонтович.

— Сборник кайтагских адатов XVI века, составленный правителем

Ахматом. Правила, изложенные в этом сборнике, позже вошли в общую практику во всем Дагестане.

— "Кабардинское Народное условие... в отмену прежних обычаев 1807 г.", принятое народным вечем кабардинцев "Адыге Хасэ".

В этих сборниках уже наметилось представление о праве как едином целом, масса обычно-правовых норм была объединена в указанные своды, этот правовой организм рос и сознательно развивался на протяжении жизни поколений.

Помимо других, в них трактовались вопросы изменения, дополнения и пересмотра адатов, введения новых адатов, хранения их в народных судах, чтения адатов при разбирательстве дел.

Адаты характеризуются, по крайней мере до начала XIX века, двумя взаимосвязанными чертами: во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регламентирования в целом; во-вторых, тем, что их содержание, названное СС. Алексееным "нормативными обобщениями", является элементарным 1 в виде общих положений о должном или дозволенном поведении, его признаках, последствиях.

_____

1. См.: Алексеев С.С. Право. М., 1999. С. 205.

[23]

Данные письменные памятники права народов Северного Кавказа по своим технико-юридическим характеристикам во многом совпадают. Все они — компиляции, состоящие главным образом из трех основных компонентов: решений конкретных дел, которым придано нормативное значение; санкционированных властью господствующих обычаев; непосредственно правотворческих постановлений. Именно в этих национальных системах адата аккумулировались особенности данного этноса, его культуры, экономического, политического и духовного развития, специфика становления и совершенствования юридических отношений.

Убийство в большинстве государств, обществ, этносов считается противоправным, за исключением известных случаев. По адату народов Северного Кавказа в обозримом прошлом убийство на почве кровной мести не считалось преступлением. Подобные различия отражают ценности и установки того общества, в котором они приняты. Ценности, высоко чтимые у народов Кавказа, могут резко отличаться от тех ценностей, которые приняты населением центральной России.

Практический подход к институционной значимости адатского права на Северном Кавказе менялся от эпохи к эпохе и мог быть различным в разное время, даже если это право оставалось неизменным. Присоединение к Российской империи Северного Кавказа означало знакомство с правовым строем его народов и сделало необходимым выбор между его признанием или сломом. В России в XIX веке уже имелся опыт применения традиционного права.

Весьма широкое изучение юридических обычаев народов России началось в XIX веке, хотя большая часть населения страны издревле применяла юридические обычаи в своей жизни, но это игнорировалось официальной властью, которая как бы не замечала их и не признавала источниками права.

Начало новым представлениям было положено Екатериной II, которая писала в одном из наказов: "Законы суть особенные и точные установления законоположника, а нравы и обычаи суть установления всего вообще народа. Весьма худая та политика, которая переделывает то законами, что надлежит переменять обычаями" 1.

Постепенно власть и ученые стали осознавать необходимость не просто изучения, но и применения в государственном управ-

____

1. Екатерина П. Сочинения. М., 1990. С. 24—25.

[24]

лении и законодательном процессе результатов исследования обычного права. Большую роль сыграли труды комиссии по изучению народных юридических обычаев, созданной в Петербурге при Географическом обществе.

Труды этой комиссии стоят у истоков российской школы "сравнительной юриспруденции", являются одним из первых шагов к тому, чтобы иметь возможность создать общую теорию эволюции права, что неминуемо послужило стимулом к необходимости изучения других правовых систем. Первые труды носили скорее описательный, чем сравнительный характер. Вместе с тем было положено начало дискуссиям о роли и месте обычного права, целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения. Обычное право определялось в это время как "бытовая форма права", которая "не зависит от закона в силу общего убеждения в ее необходимости и обязательности". Считалось, что обычное право, выработанное народом под влиянием жизненных условий, заключает в себе общепризнанные юридические воззрения народа.

Сравнивая обычное право с гражданскими законами Российской империи, И. Оршанский отмечал, что оно имеет определенные преимущества. "Русское обычное право, — писал он, — представляет собой довольно стройное и вполне удовлетворяющее понятиям и потребностям создавшего его народа" 1.

Видный правовед Ф. Морошкин считал право "безусловной принадлежностью народа". "Право живет в народных обычаях", — писал он. По его мысли, "законодатели начали двигать народными убеждениями" и "открылся в истории законодательства период переселения обычая в положительное законодательство". Он высказал опередившие время мысли о том, что далеко не каждая обычно-правовая норма законодательно кодифицировалась. Законодательство было просто не в состоянии исчерпать "неиссякаемый источник" обычного права 2.

Первостепенное значение обычного права в истории российского права выявил и последовательно доказывал Н.П. Загоскин: "Отношения юридической жизни всякого народа ... далеко не исчерпываются писаным правом, наряду с последними в жизни всякого народа действуют также нормы права неписаного, живущего в народной памяти". Его несомненная заслуга в том, что наряду с памятниками законодательства он рассматривал обыч-

____

1. Оршанский И. Народный суд и народное право // Журнал гражданского и уголовного права. 1875. Кн. 3.

2. См.: Морошкин Ф. Об уложении и последующем его развитии. М., 1839. С. 17.

[25]

ное право как источник, определивший "значительную массу отношений и институтов не только частного гражданского права, но и права государственного, административного, уголовного и судебного процессов" 1.

Первая серьезная попытка обобщить достижения эволюционизма в праве состоялась на I съезде русских юристов в Москве (1885). Дискуссии велись как о самом факте существования в России обычного права, так и о проблеме законодательного признания за юридическим обычаем силы правовой нормы. В докладе "Об отношении обычного права к законодательству" было недвусмысленно предложено учредить правительственную комиссию по собиранию и систематизации материалов, относящихся к изучению обычного права народов, населяющих территорию Российской империи.

Учрежденная комиссия по результатам работы издала семь томов материалов для изучения обычного права. Правительственная администрация и исследователи приходили к пониманию того, что громадное большинство населения Кавказа как подданных Российской империи руководствуются в сфере частных гражданских отношений не писаными законами, а правилами, сложившимися из обычаев, во многом не согласными с началами законодательства и ни в какие сборники не занесенными.

Одновременно с сюжетами обычного права власть и исследователи занимались анализом народной или традиционной юстиции. Были сделаны выводы, что традиционная юстиция действует на основании обычного права и ставит своей целью не применение формальной законности, а поиск справедливости. Государственная и горская общинная юстиция не конкурируют, а дополняют друг друга. По авторитетному мнению Н. Рулана, задача традиционного правосудия — "не прибегать к заранее установленным нормам, а добываться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением, спорные вопросы решаются примирением сторон".

Признание за адатами силы действующих юридических норм, естественно, привело к насущной необходимости для государственной власти изучения правоотношений в горских обществах Кавказа. Неизбежно возникали вопросы о соотношении адата и шариата с действовавшими положениями гражданского, уголовного права, об их применении в судебной и административной практике.

_____

1. Загоскин Н.П. История права русского народа. Казань, 1899. Вып 1. С. 26.

[26]

Устав об управлении инородцами 1822 г. предусматривал и официально санкционировал право на управление инородцев по их собственным законам и обычаям.

Статьей 2651 Свода Гражданских Постановлений (10 том) было определено: "Внешним инородцам в исковых делах и других неудовольствиях, как между ними, так и с посторонними людьми, предоставляется право разбираться на основании древних обычаев и законов их".

Одни исследователи, изучавшие адатское право, видели в нем явление, отличающееся от права государственного. Другие настаивали на известной связи между писаным правом и адатом. Разночтения и споры о природе адата могли объясняться либо стремлением обосновать его действенность как системы права и необходимость ее использования, либо доказать применимость лишь отдельных норм адата в действовавшей российской правовой системе.

К концу XIX века российская юридическая и этнографическая науки накопили значимый эмпирический материал по адатскому праву и весьма преуспели в его теоретическом осмыслении.

Ф.И. Леонтович отмечал, что "в обычном праве кавказских горцев ... сохранилось немало институтов глубокой старины, по своему происхождению и характеру принадлежащих к таким явлениям общественной культуры, которые встречались ... в истории всех народов. Адаты ... кавказских горцев представляют нередко целиком многие институты древнего германского или славянского права" 1.

Таким образом, адат — это исторический социальный феномен, обладающий зримым и внешне наличным характером. В качестве явления интеллектуальной жизни народов Северного Кавказа адат оставался общепризнанным правом. На различных этапах своего существования он в своих разновидностях и источниках у некоторых этносов не всегда выступал, вплоть до настоящего времени, в одном лишь писаном виде. Северокавказское традиционное право, выраженное в адатах, имеет свои специфические свойства, объективные закономерности существования и развития.

С позиций правовой догматики, адат представляет собой общеобязательный образец при рассмотрении и решении юридически значимых ситуаций. Правовой материал в адатах подчиня-

____

1.  Леонтович Ф.И. Указ. работа. С. 8.

[27]

ется своеобразной систематике, композиционной единицей в них является не статья, а раздел определенного содержания.

Решающим постулатом, определяющим феномен адатского права, остается воплощение в его нормах требования справедливости и разума, которые трансформируются в важнейшее правовое начало — справедливость права и правосудия.

Осмысление природы северокавказского адата как права позволяет сформулировать идею о том, что оно — институционный регулятор. После громадной работы, проведенной по систематизации, рационализации и редактированию адатов народов Северного Кавказа в процессе организации здесь российского государственного управления в первой половине XIX века, оно выступает уже как писаное право, входящее в жизнь горских обществ в виде санкционированной государством юридической подсистемы.

Таким образом, адатское право — это ценностный регулятивный феномен, призванный обеспечивать правовой порядок в обществе. Не случайно российская государственная власть, поддерживая определенный круг адатских требований и императивов, облекает их во второй половине XIX века в юридическую форму, о которой будет подробно сказано в последующих главах, и широко применяет карательную мощь адата в борьбе с преступностью. Примечательно, что формальное применение государством вплоть до 1917 г. адатского права относится, главным образом, к его уголовно-правовым нормам.

Действительно, именно уголовно-нормативная регламентация людских поступков и уголовное преследование являются наиболее важными в адатском праве. В процессе исследований рассматриваемой проблемы неизбежно возникает вопрос — допустимо и оправданно ли было использование адатского права, чтобы с его помощью обеспечивать справедливость, в то время как в России состоялась судебная реформа, проводившая буржуазные принципы судоустройства и процесса?

Во время первых контактов российских властей с Северным Кавказом и "чуждыми по крови народностями" (М.М. Ковалевский) им пришлось столкнуться с применением "... начал, не допускаемых нашим юридическим сознанием, нашим понятием о справедливости" 1. По сути, это — этноцентризм, о котором М. Монтень писал, что, видимо, нет другого мерила истинного и разумного, как служащие нам примерами и образцами мнения и обычаи нашей страны. По Н.Рулану, этноцентризм сводится к

_____

1. См.: Ковалевский М.М. Указ. работа. С. 280.

[28]

представлению о другом обществе, исходя из собственных идейных категорий, и это весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишается какого-либо уважения. Этот этноцентризм был характерен (и сохраняется по сей день) и в юридической области 1. Самое большое смешение понятий, и к этому возвращаться придется не раз, состоит в отождествлении права и закона, права и государства. К сожалению, это характерно как для дореволюционных, так и последующего поколения ученых — исследователей Кавказа. Между тем, по авторитетному мнению С.С. Алексеева, со строгих юридических позиций оно не является научно точным, здесь — разные срезы правовой действительности 2.

Нормы адатского права в неписаном виде трактовались как синоним произвола, месть ассоциировалась с кровавой анархией в урегулировании конфликтов и отвергалась в пользу публичного наказания. "В числе предрассудков, которых так много пришлось встретить ученым юристам на пути к более рациональному пониманию задач законодательства, надо указать еще один — "безусловное преклонение перед народным обычаем". Пора признать, наконец, что этот обычай не меньше закона может быть результатом религиозного фанатизма, насилия и произвола, что вместо того, чтобы быть первоисточником закона, он подчас не более как его отражение, и притом отражение переставших отвечать требованиям жизни, давно отошедших в область прошедшего религиозного и юридического цензов, отмена которых является первым шагом на пути прогресса" 3, — писал М.М. Ковалевский.

Кроме того, на Кавказе система матрилинейных связей в семье ассоциировалась у внешних наблюдателей с принуждением в отношении индивидов и считалась архаизмом, противоречащим цивилизованной модели. Общинное владение землей на Кавказе, напротив, рассматривалось как сходное проявление цивилизованной собственности русской сельской общины. М.М. Ковалевский был уверен, что "... поземельная политика русского правительства в Терской области не свободна от упрека в том, что не принимает меры к усилению в крае русской колонизации. Из запасных земель Большой Кабарды с удобством могли бы быть выделены десятки тысяч десятин выходцам из Великой и Малой России" 4.

_____

1. См.: Рулан Н. Юридическая этнология. М., 2000. С. 20.

2. См.: Алексеев С.С. Право. М., 1999. С. 233.

3. Ковалевский М.М. Указ. работа. С. 289—290.

4. Там же.

[29]

Наконец, сосуществование адата и шариата на Северном Кавказе с правом России рассматривалось как беспорядок и бесправие по сравнению с российской унитаристской идеологией. Ф.И. Леонтович неоднократно подчеркивал мысль о партикуляризме кавказских адатов, о том, что нигде так не развился партикуляризм обычного права, как у кавказских горцев. Такое положение было, по его мнению, "вполне естественным результатом той бытовой обособленности ... не только между отдельными кавказскими племенами, часто принадлежащими к различным человеческим расам, но и между ... родами и общинами одного и того же племени .... Рядом с общими адатами целого племени или общества существуют также "частные" адаты отдельных местностей, имеющие свои местные особенности в отдельных обществах, аулах и родах" 1.

Таковым представляется, на взгляд автора, исторический и правовой пейзаж, в котором возводились теоретические концепции рассматриваемой проблемы.

Авторитет кавказского адата основан на почитании тех, кто создавал эти юридические правила, предков-мудрецов давних времен, которым было дано видение общественного порядка. Авторитет того или иного адата, излагающего этот порядок, окончательно, хотя и не неизменно, установлен народной традицией.

В адатском правосудии судебные решения обусловливаются обстоятельствами, адат при этом — лишь общий руководящий путеводитель, и естественно, что судьи отходили от него, если этого требовали разумные причины и при условии, что не затрагивали основополагающий принцип адата. Судебное решение, эмпирическое по природе, не могло рассматриваться как прецедент; его авторитет был ограничен конкретно рассмотренным делом. Не случайно судьи обязывались присягой на Коране "разбирать и решать дела, возникающие между жителями их общества, каждое в своем сословии, по совести и крайнему своему разумению".

"Общим названием народных обычаев у всех кавказских горцев служит адат .... Общим родовым понятием адата нужно считать обычай, живущий в народном предании" 2, — полагал Ф.И. Леонтович. В другом случае, ссылаясь на "Собрание кабардинских древних обрядов", он понимал под адатами "древние обычаи, которыми управляются все народные дела". В подготовленном в 1849 г. государственной администрацией на Северном

_____

1. См.: Леонтович ФЛ. Указ. работа. С. 24—25.

2. Там же. С. 4-5.

[30]

Кавказе сборнике адатов черноморских и кубанских черкесов адатом называется "совокупность обычаев каждого народа, служащая ему правилом для семейной или общественной жизни" 1.

В сборнике адатов владикавказских горцев (осетин, чеченцев) он выступает как суд, рассматривающий "все дела, происходящие от несогласия между членами общества ... и определяющий наказание за всякого рода преступление". В других аналогичных сборниках адат определялся как "суд по некоторым правилам или законам, установленным обычаем и освященным давностью"; "адат есть суд посреднический".

Ф.И. Леонтович видел в адате еще одну особенность. Он уверенно рассуждал о том, что "в праве мусульманских народов адат противопоставляется не только шариату ... но и общему государственному, как закон местный, имеющий обязательное действие лишь в данной местности, по внутренним делам данной общины или народа. Таково именно значение у восточных мусульман адата" 2.

Значение закона, по его мнению, приобретал адат в особенности там, где вместе с ранним упрочением ислама началась запись адатов, составление из обычаев, живших в народном предании, письменных сборников, адаты, раз записанные в сборник, при дальнейшем применении их в судебной практике, превращались в "строго-обязательные законы". Именно так было в Дагестане, где благодаря арабскому влиянию ислам упрочился еще в VIII веке. Благодаря исламизации здесь было введено и арабское письмо, оказавшее огромное влияние на развитие правовой культуры.

Исходя из опыта славянской правовой культуры, Ф.И. Леонтович неоднократно пытался определить преобладающий источник горских адатов. "Суд посредников, не находя в адате установлений на новые случаи, должен произносить решения небывалые, хотя и применяющиеся к общему духу адата. Для решений подобного рода обыкновенно приглашаются люди, сведущие в народных обычаях, и старики, которые могли найти в своей памяти какие-нибудь случаи, похожие на разбираемый. Постановленное таким образом решение называется маслагатом. Маслагат, повторенный потом в других подобных же случаях, присоединяется к общей массе народных обычаев и окончательно обращается в адат", — писал Ф.И. Леонтович, основываясь на изучении политического устройства черкесских племен, населявших северо-восточный берег Черного моря 3.

_____

1. Леонтович Ф.И. Указ. работа. С. 161.

2. Там же. С. 6.

3. Там же. С. 7.

[31]

Таким образом, маслагат (мировое соглашение), по мнению Ф.И. Леонтовича, разделенному потом не совсем искушенными исследователями, является "первичной формой образования адатов", "первичной стадией в процессе образования адатов".

Такая позиция нуждается в критическом осмыслении. Маслагат, будучи сродни славянскому мировому соглашению, являясь плодом примирения сторон, был не белее чем первичной стадией судебного процесса, предшествовавшей собственно адатскому суду. Постановленный посредниками маелагат между "тяжущимися сторонами" не имел обязательного характера для всего рода, тем более общества, т.е. ж был универсален.

Вопреки утверждению Ф.И. Леонтовича, маслагат был не более чем примирением, скрепленным взаимностью сторон. Об этом свидетельствуют аналогичные институты, существовавшие в системе правосудия других кавказских народов. Процессуальные обычаи дагестанских горцев требовали, чтобы адатский суд предварялся "советом помириться". В Осетии такое же значение имел "минавар", устанавливавший соглашение по спорам и тяжбам родов и их членов. В соответствии со сборником чеченских адатов 1864 г. маслагат состоял в "миролюбивом" окончании дел судом или кади.

Результаты исследований позволяют сделать вывод о том, что первым и главным источником адатов в начале XVIII века являлись постановления вечевых собраний народов Северного Кавказа. В соответствии с традицией каждое общество правоверных имело свой совет старейшин и почетных жителей "для совещаний по общественным делам". Такой порядок существовал у большинства этносов. В Дагестане по делам, которые не могли быть решены по существующим адатам, община в лице "саахвалов" (белобородых старцев) устанавливала мирское соглашение, становившееся основой адата. Таким же образом — на советах старейшин, вечевых сходах — творился адат и у других горцев Кавказа — осетин, чеченцев.

Адаты формировались на народных собраниях кабардинцев, черкесов Черноморья и Кубанской области и скреплялись "народной присягой" и особым актом-дефтером 1. У осетин таким же образом практиковалась вечевая форма образования народных "арьдау" 2. От родовых, племенных адатов следует отличать адаты, регулировавшие отношения между обществами, т.е. народами.

____

1. См.: Леонтович Ф.И. Указ. работа. С 12.

2. Интересно, что Ф. Леонтович относил этот термин к тому же проарийскому корню, что и латинское ordo, французское l'ordre, русское рядъ.

[32]

Адат держался и действовал на почве межсоюзнических отношений родов и обществ, заключивших между собой соглашения и "ряды" для защиты и охраны своих адатов и регулировавшегося ими правового порядка. В этой связи Ф.И. Леонтович отмечал, что "адат ближе подходит к ряду международных прав, чем гражданских законов".

Верно то, что Ф.И. Леонтович имел в виду, очевидно, не только родовое, общинное значение адата, но и его этнический характер. Обязательства почитать и уважать адаты соседа устанавливались вечевыми маслагатами (соглашениями), между обществами и утверждались взаимной присягой их представителей. Присяга эта служила обязательством для всех и каждого не делать ничего во вред союзу и справедливо разрешать все возникавшие между членами различных горских обществ споры. Виновный, нарушивший союзное (межродовое, межплеменное) соглашение, рисковал остаться без защиты родового адата.

Специфика "кавказских" воззрений на право и правосудие порождает их оригинальное толкование. У евреев законом является Тора — договор о союзе с Яхве, в шариате источником является Коран и Сунна, и правитель также не имеет законодательного права, он является исполнителем, но не законодателем. Адатское право отличается за счет иерархии, устанавливаемой им между источниками права: обычай здесь играет основную роль. Как правило, юристы определяют адат как укоренившуюся и ставшую обязательной традицию и настаивают на его гибкости и большой приспособляемости к эволюции нравов. Адат отнюдь не является неизменным, однако в идеальном варианте те, кто используют либо исследуют его, настаивают на функции повторения им прошлого, не исключая, тем не менее, возможности в случае необходимости адаптировать его в соответствии с потребностями времени.

В разных источниках адат употребляется в различных значениях. В сборнике адатов черкесов черноморских и кубанских, кумыков, осетин, чеченцев, в примечаниях и комментариях отдельных исследователей он понимался как "совокупность обычаев каждого народа, служащая ему правилом для семейной и общественной жизни", как "свод обычаев или законов, передаваемых через предания" 1.

Действительно, в идеальном порядке адат характеризуется, прежде всего, своей повторяемостью. Он представляет собой

_____

1.  См.: Леонтович Ф.И. Указ. работа. С. 5.

[33]

серию актов, как правило законных, которые формируют модель общественного поведения, он применяется таким, какой он уже есть, уже сформировавшимся. Наконец, адат является непреложным, обязательным, в ином случае человек рискует подвергнуться обструкции со стороны членов горского сообщества.

Адаты для лучшего своего применения требовали толкования. Обычно в качестве толкователей выступали именитые члены общества и старейшины, которые должны были в процессе урегулирования конфликтов напоминать фундаментальные правила. Следует особо подчеркнул», что, следуя так называемому принципу накопления источников, ни один новый адат не мог заменить какой-либо уже существующий: он добавлялся к уже существующим, никоим образом не отменяя их.

Необходимо отметить, что российская администрация на Северном Кавказе предпринимала значительные усилия по систематизации адатов и сведению их в сборники, тем самым рационализируя их. Как свидетельствовал Ф.И. Леонтович, в конце 60-х годов XIX в. в горских обществах уже были изданы сборники адатов, "по ним разбирали дела в народных судах,... прочитывали из них подходящие к делам адаты". В Дагестане "для решения подлежащих разбору суда дел собраны к руководству сведения о существующих в каждом обществе ... адатах и внесены в книгу, хранящуюся при управлении, вместе с книгою, для записывания последовавших решений" 1.

Сейчас трудно установить, какая часть адатов была в XIX веке переведена на русский язык и вошла в сборники. Государственная администрация на Северном Кавказе и российский законодатель могли лишь частично познакомиться с системой права на Кавказе. В результате могли оказаться санкционированными многие нормы, которые не пользовались всеобщим признанием. Когда правительственный чиновник стремился оценить и применить адаты, то он исходил из их описаний в сборниках, трудах, написанных европейским автором, который не всегда видел и понимал традиционные юридические понятия и правила во всей их сложности. Аналогичное явление отмечает Рене Давид в отношении англичан к индусскому праву 2.

Нетрудно заметить, что российские исследователи проблемы адата пытались идентифицировать его согласно господствовавшим в разное время правовым теориям и юридическим концеп-

____

1. Леонтович Ф.И. Указ. работа. С. 67.

2. См.: Давид Р., Жоффре - Спинозы К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 337.

[34]

циям. Одно из первых определений адата как специфической разновидности обычного права сформулировал А.М. Ладыженский, длительное время изучавший этно-правовые традиции на Северном Кавказе. По его мнению, "под обычным правом надо понимать совокупность правил внешнего поведения, которые I) рассматриваются членами социального объединения как обязательные: а) на основании ли непосредственно влияющих условий общественной жизни или б) на основании какого-либо общественного авторитета; 2) исполняются членами данного общества, а если их нарушают, то прошв этого борются, систематически применяя против правонарушителей репрессивные меры" 1.

Фактически А.М. Ладыженский осмысливал адат как особый институт общества, социальное образование, предназначенное для решения данной жизненной ситуации, которое на публичном основании властно устанавливает возмездие.

Под другим углом зрения рассматривал этот феномен В.К. Гарданов, понимавший его как древнейшую форму права, нормы которого зафиксированы в обычаях, передающихся по устной традиции из поколения в поколение. Располагая обширным материалом, он аргументированно утверждал, что при наличии писаных законов "адат может в той или иной мере или быть включенным в состав этих законов, или существовать как самостоятельный элемент права, наряду с законом, может также иметь место и то и другое" 2. Таким образом, В.К. Гарданов рассматривал адат как продукт ранней цивилизации северокавказских этносов, идентифицировал его как типизированную модель для последующих решений конкретных жизненных ситуаций. Однако более важной представляется идея о возможности интеграции адата в другую систему права или параллельного существования с ней.

Не менее привлекательной и обоснованной выглядит точка зрения А.И. Першица, выступающего с позиций нормативной этнографии и считающего обычное право на Кавказе совокупностью юридических обычаев, которые были санкционированы государством. В русле юридической этнологии в качестве формирующих начал обычного права он выделяет этничность, связанность с религиозными представлениями и ритуалами, публичность 3.

____

1. Ладыженский A.M. Методы этнологического изучения права // Этнографическое обозрение. 1995. № 4. С. 4.

2. Гарданов В Д. Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина XIX в. Нальчик, 1956. С. 4.

3. См.: Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. М., 1979.

[35]

Накопленный в последнее десятилетие опыт исследования обычного права, по авторитетному мнению Д.Ю. Шалсугова, обусловливает потребность в разработке не только позитивной теории, но и философии обычного права 1. Действительно, нормы адата на Северном Кавказе сохраняют достаточно мощный потенциал, проявляющий себя наряду, а иногда и в противовес нормативно-правовым актам государства. Представляется правильной точка зрения Д. Ю. Шалсугова, утверждавшего, что обычное право — естественный этап в формировании права любого народа, в процессах динамики кагорах) оно превращается в центральное ядро правовой системы и обеспечивает преемственность в правовом развитии общества, необходимую для его стабильности 2. В этом плане северокавказскому адату свойственны такие эндогенные свойства, как неотторгаемость от своего субъекта (народа, сообщества), позитивный консерватизм и двойная обязательность, обусловленная опорой на личную культуру и высший авторитет.

На развитие на взаимо-обогащающей основе обычного и позитивного права направлены начавшиеся разработки современно! теории обычного права профессора Г.В. Мальцева 3.

Широкая амплитуда мнений о сути и свойствах адатского права может быть дополнена в плане приближения к полноте его идентификации такими качествами, как способность к транс-формации и модернизации под влиянием экзогенных правовых ценностей, конвергенции с другими системами права, способность удержать эндогенные черты в результате внешней рационализации и редактирования.

Однако какой бы ни была трансформация адата в процессах конвергенции с мусульманским правом и правом России, он оставался для северокавказских народов важнейшим корпусом права. Вместе с тем адат никогда не претендовал на то, чтобы быть чем-то большим, чем свод идеалов, призванных направлять поведение людей. Но после включения в российскую правовую систему он, впервые в своей истории, приобрел институционную значимость права, хотя и с определенными ограничениями.

______

1. См.: Шапсугов Д.Ю. Обычное право и его роль в правовом развитии общества // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону, 1999. С. 252.         .

 2. Там же. С. 251.

3. См.: Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право в России: проблемы теории, история и практики. Ростов-на-Дону, 1999, С 25.

[36]

Цитируется по изд.: Мисроков З.Х. Адат и шариат в Российской правовой системе. Исторические судьбы юридического плюрализма на Северном Кавказе. М., 2002, с. 20-36.